■张歆

        24日晚间，一则上市公司“被担保”的消息吸引了市场注意。需要说明的是，笔者所言的“被担保”并非上市公司融资时获得担保，而是在不知情的情况下，“被代表”成为关联方融资的担保人，甚至在关联方无力偿还时成为被追债主体。

        众所周知，关联方违规担保危害大，是资本市场痼疾之一。客观来看，上市公司违规担保、关联方违规占用资金在股改之前更为高发，随着股权分置改革全面落地，这些行为随着“大小非股东”获得了减持、退出通道而一度有明显好转。但是，在近年来经济面临下行压力、企业难以“躺赚”的背景下，此类行为有卷土重来之势，且单个个案金额甚至可能更高。

        笔者通过梳理同花顺数据发现，今年以来，A股上市公司公告标题中含有“违规担保”字样的消息已有88条，其中大量大股东违规对外担保导致上市公司新增涉及诉讼事项、资产被冻结，还有一些上市公司的大股东同时涉及违规担保和资金占用等问题。

        据笔者观察，在过往的很多诉讼中，由于大股东、实际控制人和部分上市公司董事长或法人重合，司法机关很可能根据“表见代理”原则认定违规担保行为有效。不仅上市公司被判处承担担保责任，导致其优质资产、主要账户遭查封、冻结，遭受重大损失，而且严重伤及公众投资者、特别是中小投资者的合法权益。

        不过令人欣慰的是，最近最高法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于上市公司“被代表”、“被担保”的行为进行了更严谨的划分，非“善意”债权人将不受保护。

        对于普通非公众公司而言，银行等债权人通常没有渠道、也没有能力采取特别手段去验证授权文件的真伪，所以大多数情况确实属于善意债权人。但如果担保主体是上市公司则并不一样。根据公司法、交易所上市规则等规定，上市公司所有对外担保必须经过董事会或股东大会程序且对外公告，银行等债权人有能力、有条件从公开信息披露中了解上市公司的对外担保是否合规，是否经过合规决策程序，因此通常并不存在信息不对称。

        因此，笔者认为，对于没有公告的上市公司违规担保案件、私刻公章行为，如果银行等债权人不经过核查就去擅自签署担保合同，则不应被认定为善意，而“不知情”的上市公司也就无需为此“买单”。

《电鳗快报》